浅析赌博犯罪中“赌资数额”如何认定

发布时间:2023-04-05 00:49:08   来源:本站    阅读量:222

刘磊律师团队在办理信息网络犯罪案件中发现,赌博资金大量流入币圈,圈内人人自危苦不堪言。我们都知道,对于赌博犯罪来说,“赌资数额”的认定是定罪量刑的重中之重,而与赌博犯罪联系愈加密切的虚拟币洗钱、非法支付等活动无疑加大了此类案件的侦办难度。针对线下赌博,“赌资数额”可以根据执法时当场查获的资金进行认定,清晰明了。而对于网络赌博,由于相关问题错综复杂,司法实务中多对参赌人员的银行交易记录、移动支付账户交易记录或赌博平台的投注金额进行统计,并以此作为赌资数额计算的依据。


本文试从相关判例的研究出发,探讨赌博犯罪中赌资数额该如何认定。

Part 1. 赌博犯罪相关法律规定


2022年全国公安机关会同有关部门持续采取最严厉的措施打击治理跨境赌博犯罪,全年共侦办跨境赌博相关犯罪案件3.7万余起,打掉网络赌博平台2600余个、实体赌场1100余个,打掉非法支付平台和地下钱庄2500余个、非法技术服务团队1200余个、赌博推广平台1600余个,一大批犯罪嫌疑人被移送审查起诉。


对于赌博犯罪中赌资数额的认定,我国现行司法解释做了较为全面的规定。(见下表)


名称

内容

关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

法释〔2005〕3号


赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

 

关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)

公通字〔2008〕36号

关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

公通字〔2010〕40号



赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。


关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见

公通字〔2014〕17号


五、关于赌资的认定

本意见所称赌资包括:(一)当场查获的用于赌博的款物;(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见

公通字〔2020〕14号


五、关于跨境赌博犯罪赌资数额的认定及处理

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

通过网络实施开设赌场犯罪的,赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额,结合其他证据认定;如无法统计,可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。

对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。


关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见

法发〔2022〕23号


21.对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件,确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源,但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料,足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的,可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额,但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。案外人提出异议的,应当依法审查。



可以看到,根据司法解释的规定,赌资指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。但对于如何认定赌资数额,相关规定虽然全面但不够明确,导致各地司法机关认定时存在较大差异。



Part 2. 司法实务中的争议


对于赌博犯罪,司法机关一方面应当继续保持严打的态势,另一方面还应准确地理解、适用法律,进行定罪量刑。在司法实践中,由于赌资数额的认定直接关系到罪与非罪以及刑罚的轻重,为了维护当事人合法权益,辩护人多会针对司法机关认定的赌资数额提出异议。


我们检索各地相关裁判文书发现,对于赌资数额的认定主要存在如下司法裁判口径:


(一)按照累计投注金额予以认定


在实务中,大量案件按照投注金额累计计算赌资数额。如在“张某1、吕某某等开设赌场案(2020)沪0110刑初382号”中,法院认为网络赌博平台账号的洗码量是基于该账号中所接受的每一笔投注参赌金额自动累加所得,且根据被告人张某1、张2的供述,张某1亦是以洗码量的一定比例与上家结算抽头渔利,该供述与“百家乐”网络赌博结算的惯例相符,故洗码量可以客观反映“百家乐”网络赌博平台账号的赌资数额。



又如在“徐某某开设赌场案(2021)沪0151刑初258号”中,辩护人提出不应将投注额认定为被告人的赌资数额,法院则认为根据司法解释的规定,赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定,故公诉机关以查实的投注额认定被告人的赌资数额并无不妥。


(二)按照涉案账户交易记录合并计算后予以认定


在“叶某开设赌场案(2020)沪0151刑初62号”中,公诉机关指控被告人叶某与参赌人员的往来赌资约为人民币514万余元,法院经审理查明上述相关微信交易记录、支付宝交易记录、银行账户明细证实了被告人叶某与证人吴某某等人(均系参赌人员)在案发时间段内的资金往来情况,最终依法予以认定赌资数额约为514万余元。


又如在“罗某某赌博案(2020)粤1225刑初1号”,辩护人提出公诉机关指控的赌资数额计算方式有误,应对从被告人罗某某账户转出到其他参赌人员账户的金额予以扣减的辩护意见。法院经审理认为,根据被告人供述以及相关参赌人员的证言,证实了双方是根据赌博输赢情况通过银行或微信账户进行交收,因此可以认定从被告人罗某某账户转出到其他参赌人员账户的金额也应当计算为赌资。


(三)按照涉案账户交易记录合并计算后的一半予以认定


上述合并计算方式,部分法院并不认可,认为收入与支出是赌资流转的两个环节,合并计算属于重复计算了赌资。如在“王某某开设赌场二审案(2021)冀04刑终181号”中,王某某在某麻将App内建立“亲友圈”,参赌人员先添加王某某的微信,在注册某麻将App后将自己的账户ID发给王某某,由王某某将参赌人员拉入“亲友圈”,当“亲友圈”内的待赌人员凑够四人后便开始麻将赌博。每次赌博结束后,参赌人员将当次赌博信息发给王某某,由王某某负责在参赌人员之间结算赌资,并收取一定金额的“房费”。


关于涉案赌资数额,一审中公诉机关指控的2729184元是王某某微信支付交易明细中收入与支出之和,一审法院经审理认为,不应将收入与支出相加计算,因王某某收取输家赌资后,扣除自己收取的房费,将余下部分发给赢家,收入与支出是赌资流转的两个环节,相加后属于将赌资重复计算,应将收入与支出的总和2729184元加上王某某扣除的房费30000元,最后除以2,得出参赌人员向王某某微信转账赌资共1379592元,即本案的赌资数额。二审法院经审理认为该计算方式和得出的赌资数额正确。


(四)按照涉案账户接收的资金数额予以认定


例如在“王某、许某开设赌场案(2020)沪0115刑初2873号”中,被告人王某及其辩护人提出赌资数额应以发放给参赌人员的赌资28万余元予以认定。法院经审理认为,被告人王某开设赌场犯罪中用于接收、流转的赌资为参赌人员的赌资人民币1.92万元、12万元;另查明,被告人王某开设赌场犯罪中与关系人张某有二笔计人民币6.5万元的转账记录,与关系人龚某有七笔计人民币29.44万元的转账记录(包含重复计算的14.7万),被告人王某对上述转账记录均不能说明合法来源,均可以认定为赌资,故被告人王某开设赌场的赌资累计人民币49万余元。


又如“吴某某、吴某开设赌场案(2022)赣1025刑初111号”中,法院在审理过程中,鉴定机构对鉴定报告重新进行了复核,并对9个涉案账户流水重新进行逐笔甄别、核对后,结合侦查机关补充提供的两被告人的供述,作出了司法会计鉴定复核报告。法院最终认定两被告人累计收取赌资数额人民币九百余万元,情节严重,依法予以惩处。

(五)按照涉案账户交易记录中收入与支出的较大额予以认定


在“石某某等人赌博案(2015)新宾刑初字第00168号”中,被告人石某某等23人,利用某彩票3D开奖结果进行赌博活动,组织、招引下线参赌人员进行投注,然后将接受的投注资金或私自截留渔利或向其上线参赌人员投注渔利。公诉机关将被告人与相关参赌人员银行交易数额进行双向累加,并以累加所得数额指控为被告人的赌资数额。


法院经审理后认为,公诉机关对所涉赌资如此计算并指控,势必存在针对同一笔赌资或一定数量的赌资重复或叠加计算的问题,在法律没有规定此种情况应对赌资进行如此计算的情况下,公诉机关按此指控会加重被告人的刑罚,被罪刑法定原则所禁止,依法不应支持。综合考虑被告人罪行及公诉机关的指控,在贯彻有利于被告人原则基础上,遵循罪刑法定及罪责刑相适应原则,兼顾公平正义及被告人权益保障,以各被告人与赌博相关的收入或支出两项中资金数额较大部分为依据认定赌资数额并予以处罚为宜。



Part 3. 赌资数额重复计算,明显不当


赌场所吸收的资金是一个重要考量要素,若在认定赌资时累计计算每局赌资数额,会导致用于赌博资金的重复计算,不能真实反映赌场的资金规模,可能会出现以少量资金参与赌博,因反复投注而累计赌资过高的情况。对于每次赌资较小但赌局较为频繁的开设赌场行为,仅考虑累计数额而不考虑单日、单次的赌资或者抽头渔利数额,可能会导致罪刑不相当。


司法解释对于网络赌博、网络开设赌场的案件,规定了以“在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额”、“开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额”、“查证属实的参赌人员实际参赌的资金额”等方式进行认定。可以说,现行的赌博犯罪司法解释已经就赌资数额的计算方式进行了深化和丰富。但从目前的司法实务中发现,上述计算方式仍存在适用上的困难。司法机关对于“投注或者赢取”的选择适用、投注额是每局单独计算还是累计计算的认定,都可能导致相应数额重复计算,影响赌资数额的认定,进而影响赌博案件的定罪量刑。


我们试举几例来讨论重复计算的问题。


(一)对于参赌人员A来说,其参与四人赌博,每人携带5万元参赌。五局赌局,每局赌注1万元,A输掉全部5局。如下表。


局数


本金

(万元)

5

4

3

2

1

获利情况

-1

-1

-1

-1

-1

剩余资金

4

3

2

1

0


1、若为线下赌博,如被现场查获,A的赌资数额应认定为5万元,四人合计赌资为20万元;


2、若为网络赌博,赌博平台将A的赌资数额按照累计投注额计算为5+4+3+2+1合计15万元,四人合计赌资为60万元。


可见,线下赌博输赢往往在内部进行循环,资金亦通过不断结算实现此消彼长。但该种情形下的赌资数额并非根据每轮赌局的输赢进行单独、累计结算。如果线上赌博按照累计投注额计算赌资数额,计算方式不具有同一性,且明显涉及重复计算,不利于嫌疑人及被告人的权益保障。


(二)对于参赌人员B来说,其向赌博账户充值5万元,然后连续5次都以“All in”的方式投注,并且每次投注都没有输赢。如下表。


局数


累计投注额

(万元)

5

10

15

20

25

获利情况

0

0

0

0

0

剩余本金

4

3

2

1

0


赌博平台所统计的投注金额多为累计多局、滚动形成的投注总金额,可能系同一笔初始资金反复多次投注、滚动叠加形成。因此,每次结算时累计投注额可能远远超过参赌人员实际最初投入资金的数额,导致赌资数额与初始投注额偏差较大。


从上表中我们可以看到,5次投注后B在赌博账户的累计投注额将会达到25万元。但自始至终,参赌人员都仅仅以第一次充值的5万元(实际赌资)进行赌博,并没有以25万元进行赌博的意图。这仅仅是进行5次赌局后带来的重复计算问题,若将赌局次数进一步增加,累计投注额与实际赌资数额的差距将会更大,这显然是不合理的。


(三)对于参赌人员C来说,其通过银行账户向赌博账户充值了四笔5万元,此时C的支出即向赌博账户充值金额(也即投注金额),收入为提现金额。


支出

5

5

5

5

收入

8

6

1

0

本金

3

1

-4

-5


四种情形下,C的赌资数额计算如下:


1、 仅计算支出(此时也为投注金额),赌资数额分别为5、5、5、5万元;

2、 仅计算收入,赌资数额分别为8、6、1、0万元;

3、 支出与收入合并计算,赌资数额分别为13、11、6、5万元。


可以看到,如果将支出与收入合并计算作为赌资数额,同样无法避免重复计算的问题。


赌博犯罪处罚的是赌博行为,而并非处罚在赌博中赢钱或输钱的行为。对于参赌人员而言:若仅将其收入作为赌资数额,则意味着屡屡赢钱的人比频频输钱的人更容易涉嫌犯罪;若仅将其支出作为赌资数额,则导致屡屡赢钱的人比频频输钱的人更不容易涉嫌犯罪。这显然是不合理也不合法的。同时,若赌资数额的计算,更进一步说赌博犯罪量刑的轻重,与赌博的技术或运气扯上关系,这将违背立法初衷,同时也与群众的朴素认知相去甚远。



Part 4. 我们的观点


正如上文所述,对于涉案人数众多的赌博案件,司法机关通常会因为种种客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金性质和来源,或因技术条件的限制以及鉴定机构的不负责任,出现重复计算的问题。这也是赌博案件控辩双方的争议焦点和人民法院的说理难点。


我们认为,司法机关将参赌人员向赌博账户充值的金额进行累计即可认定赌资数额。如此认定一方面可以通过参赌人员充值金额大小,反映其行为危害程度及赌场规模大小;另一方面能够排除赌博技术及运气对赌资数额计算的影响,线上赌博与线下赌博的赌资数额认定标准也更加趋向统一,使得罪责刑相一致,便于取得全社会的广泛认可。

最后的话<<<<

司法机关侦办赌博犯罪案件,通常会在认定“赌资数额”和追赃时大量查、扣、冻涉案款项,波及许多币圈人士。并且司法机关在处理此类被冻结银行卡的解冻事宜时表现得异常慎重,“卡友”的维权道路充满了艰辛。


本团队温馨建议,不论是赌博犯罪涉案人员还是被殃及的币圈人士,都应当正确认识赌博犯罪的危害,远离赌博;在自己的合法权益受到危害时,积极维权。

希望我们能成为您身边永久的法律卫士!

I hope to be your permanent legal guardian!